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  • Photo du rédacteurThaïs Lambert

La levée de la clause de non-concurrence : prudence !

Lorsqu’on rompt un contrat de travail, que ce soit à l’initiative du salarié ou de l’employeur ou encore d’un commun accord, il est une question sur laquelle il faut se pencher : celle des obligations du salarié à l’issue de la rupture.


En effet, si la rupture est prononcée, certaines obligations peuvent subsister. C’est notamment le cas lorsque le contrat de travail prévoit une obligation de non-concurrence à l’égard du salarié.


Il faut alors être très vigilant ! Que l’employeur souhaite maintenir cette obligation de non-concurrence ou au contraire en délivrer le salarié, celui-ci doit faire preuve de rigueur et respecter les règles applicables en la matière.


En effet, côté employeur, l’absence de levée d’une clause de non-concurrence en bonne et due forme pourrait l'amener à devoir rémunérer son salarié pendant plusieurs mois pour une obligation qu’il ne souhaitait pas faire perdurer, les carottes sont alors bien cuites et c’est l’employeur peu scrupuleux qui trinque !


Côté salarié, une levée de la clause de non-concurrence tardive ou réalisée en violation des règles applicables aurait pour conséquence de restreindre sa liberté de travailler et par conséquent le versement à son profit de la contrepartie financière évoquée.


Pour éviter tout malentendu on vous propose donc de faire le point sur la levée de la clause de non-concurrence. Mais comme à notre habitude, avant de se lancer dans le vif du sujet et pour ne perdre aucun gourmand en route, un petit rappel sur la clause de non-concurrence s’impose.


La clause de non-concurrence en une bouchée

Une clause de non-concurrence peut être insérée dans le contrat de travail. Cela permet à l’employeur de s’assurer que le salarié qui quitte l’entreprise ne lui fasse pas concurrence à sa sortie.


Pour qu’elle soit valable, celle-ci doit impérativement :

  • être limitée dans le temps ;

  • être limitée dans l’espace ;

  • prévoir une contrepartie financière.

En plus de ces critères, la clause doit être justifiée dans son ensemble. En effet, si l’employeur envisage une telle clause, restrictive des libertés du salarié, il lui appartient d’en justifier le principe. Cette justification peut se trouver dans le poste qu’occupe le salarié ou bien dans l’activité même développée par la société.


Comme toujours en droit du travail, n’oubliez pas les sacro-saintes conventions collectives ! Avant toute rédaction d’une clause de non-concurrence il convient de s’y référer afin de vérifier si elle prévoit des règles spécifiques à ce sujet.


La levée de la clause de non-concurrence : ne pas attendre que les carottes soient cuites

Les litiges qui naissent de la clause de non-concurrence portent souvent sur le moment de la levée de la clause de non-concurrence.


En effet, au-delà des conditions de validité évoquées ci-dessus, il est fréquent que le débat porte sur la question de savoir si la clause de non-concurrence a été levée au bon moment. Si tel est le cas, le salarié, libéré de son obligation, ne peut se prévaloir d’aucun droit à l’obtention d’une contrepartie financière. Si tel n’est pas le cas, l’employeur devra en revanche versé au salarié la contrepartie prévue.


Alors, quand et comment la clause de non-concurrence doit être levée ? Je sais que la question vous brule les lèvres et nous sommes là pour y répondre.


Pour faire les choses bien (et ne pas vous raconter de salades), il convient de distinguer deux hypothèses, celle dans laquelle le salarié est dispensé de préavis, et celle dans laquelle il ne l’est pas.



Si le salarié est dispensé de préavis



Dans cette hypothèse, la jurisprudence a affirmé que, peu importe l’existence ou non de dispositions contractuelles à ce sujet, la levée de la clause de non-concurrence devait impérativement se faire avant le départ effectif du salarié de l’entreprise[1].


Cette décision peut aisément se comprendre.


En effet, l’intérêt d’encadrer la levée de la clause de non-concurrence est de ne pas laisser le salarié dans l’ignorance de ses droits et de lui permettre de rechercher sereinement un nouvel emploi.


Le risque en cas de dispense de préavis, serait alors que le salarié reste dans l’incertitude quant à sa situation alors même que celui-ci a quitté l’entreprise.


Prenons un cas concret. La clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de Monsieur Maurice Dupré prévoit que :


La société se réserve le droit de libérer Monsieur Maurice Dupré de son obligation de non-concurrence par notification par lettre recommandée avec accusé de réception dans le mois suivant la notification de la rupture de son contrat de travail. Dans cette hypothèse, la société ne sera pas tenue de verser à Monsieur Maurice Dupré la contrepartie financière prévue dans la présente clause.


Le 1er juillet 2021, Monsieur Maurice Dupré fait parvenir à son employeur sa démission effective à compter du 1er juillet 2021.


Le 5 juillet 2021, après réception du courrier de démission, son employeur décide de le dispenser d’effectuer son préavis.


Si l’on suit à la lettre les dispositions du contrat de travail de Maurice Dupré, son employeur aura jusqu’au 1er août 2021 pour lever sa clause de non-concurrence, ce qui laisserai Maurice, alors même qu’il aura déjà quitter l’entreprise, dans une situation d’incertitude quant à son avenir.

Pour cette raison, la Cour de cassation a affirmé que, dans une telle hypothèse, il revenait à l’employeur de lever la clause de non-concurrence avant le départ effectif du salarié (c’est-à-dire avant le 5 juillet 2021 dans notre exemple précédent).


Ainsi, à son départ de l’entreprise, le salarié est fixé sur sa situation et peut, si sa clause a été levée, rechercher en toute liberté un nouvel emploi.



Si le salarié exécute son préavis



Dans l’hypothèse ou le salarié exécuterai son préavis, la solution est quelque peu mitigée.


Reprenons notre exemple. Cette fois-ci, Maurice démissionne le 1er juillet mais reste tenu d’effectuer son préavis de trois mois. Imaginons que son employeur lève sa clause de non-concurrence le 15 août 2021.

La première réaction serait de dire que, la levée de la clause de non-concurrence étant intervenue en dehors du délai d’un mois prévu au contrat de travail, celle-ci est privée d’effet. La clause continue donc de s’appliquer si bien que l’employeur est tenu au versement de la contrepartie qu’elle prévoit.

Toutefois, la question du préjudice du salarié pourrait se poser. En effet, l’encadrement de la clause de non-concurrence a pour but d’éviter au salarié une période d’incertitude. Or, dans notre exemple, si le délai contractuel n’a pas été respecté, Maurice subit-il réellement une période d’incertitude alors que son départ effectif n’intervient que le 1er octobre ?


Le but de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence étant de compenser l’atteinte à la liberté du salarié de travailler, peut-on réellement condamner l’employer à la verser au salarié dès lors qu’aucune atteinte à sa liberté de travail n’est avérée (la clause ayant été levée avant son départ effectif de l’entreprise) ?


Nous savons que vous aimez les réponses fermes, mais selon nous les deux positions sont défendables.


En arguant de l’absence de préjudice pour le salarié, un employeur pourrait tenter d’obtenir gain de cause.


À l’inverse, en plaidant sur la base du fameux « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », le salarié pourrait se prévaloir de l’absence de levée de la clause de non-concurrence. Tout est une question d’argumentaire, à vous donc de vous tourner vers le bon avocat !


[1] Cass. soc., 21 janv. 2015, n° 13-24.471 ; Cass. soc. 13 mars 2013, n° 11-21150 ; Cass. soc., 2 mars 2017, n°15-15405 ; Cass. soc., 24 mai 2018, n°16-24.616.

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